تقدم النواب د.حسن جوهر ومهند الساير ود.عبدالعزيز الصقعبي وعبدالله المضف ومهلهل المضف باقتراح بقانون بتعديل المادة 198 من القانون رقم 16 لسنة 1960 بإصدار قانون الجزاء، ونصت مواده على ما يلي:
المادة الأولى
يستبدل بنص المادة 198 من القانون رقم 16 لسنة 1960 المشار إليه، النص الآتي: «يعاقب كل من أتى إشارة أو فعلا مخلا بالحياء في مكان عام او بحيث يراه او يسمعه من كان في مكان عام او تشبه عمدا بالجنس الآخر في خصوصية صفاته وسماته الجنسية المحددة له بغير علة طبية متحققة او تزيّا بملابسه المقصورة عليه بحسب العرف السائد والآداب العامة والعادات المرعية في البلاد عدا ما كان لأغراض ثقافية في الأماكن المعدة لذلك، بالحبس مدة لا تجاوز سنة واحدة او بغرامة لا تجاوز ألف دينار او بكلتا هاتين العقوبتين.
وللمحقق او المحكمة - حسب مقتضى الحال - أن يتحقق من العلة الطبية إن كان لذلك مقتضى عبر المراكز الطبية المختصة.
وللمحكمة أن تأمر بإخضاع المتشبه للعلاج او إيداعه في الأماكن المعدة لذلك بحسب الأحوال.
فإذا عاد إلى أفعال التشبه بالجنس الآخر خلال 3 سنوات من صدور الحكم البات بالإدانة تكون العقوبة بالحبسة لمدة لا تزيد على سنتين أو بغرامة لا تجاوز ألفي دينار أو بكلتا هاتين العقوبتين».
المادة الثانية
على رئيس مجلس الوزراء أو الوزراء - كل فيما يخصه - تنفيذ هذا القانون، ويعمل به من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية.
ونصت المذكرة الإيضاحية للاقتراح بقانون بتعديل المادة 198 من القانون رقم 16 لسنة 1960 بإصدار قانون الجزاء على ما يلي: تشبه أي الجنسين الذكر او الأنثى بالجنس الآخر أمر مستنكر ومنهي عنه شرعا، فضلا عن أنه مخالف للفطرة السوية التي فطر الله عليها عباده، فقد قال صلى الله عليه وسلم: «لعن الله المتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهات من النساء بالرجال»، واللعن هو الطرد من رحمة الله، ولما كان قد صدر حكم المحكمة الدستورية في الطعن رقم 5 لسنة 2021 «دستوري»، بعدم دستورية التعديل الذي جاء به القانون رقم 36 لسنة 2007 على المادة 198 من قانون الجزاء الذي أضاف الى الأفعال المعاقب عليها بموجب تلك المادة فعلا جديدا هو «التشبه بالجنس الآخر بأي صورة من الصور»، معللا ذلك بقوله: «بأن النص جاء دون أن يتضمن معيارا موضوعيا منضبطا يتعين مراعاته لتحديد ذلك الفعل المؤثم قانونا، وما يعد تشبها بالجنس الآخر وما لا يعد كذلك، بل جاءت عبارته بالغة العموم والاتساع يمكن تحميلها بأكثر من معنى، على نحو قد تتعدد معه تأويلاتها، وما أوردته المذكرة الإيضاحية للقانون من صور التشبه يكشف عن مدى الاتساع الذي يمكن ان تحمل عليه هذه العبارة، وافتقادها الى عناصر الضبط والإحكام الموضوعي، وانطوائها على خفاء وغموض قد يقع معه الكثير في دائرة التأثيم، اذ يصبح تقدير الأمر في النهاية متروكا للجهات القائمة على تطبيق القانون وفقا لتقديرها ودون ضابط يقيدها».
وحيث ان عدم دستورية نص التعديل المشار اليه ترك فراغا تشريعيا يجب ان يسد بتشريع يتفق وحكم المحكمة الدستورية سابق البيان، ويتلافى المحاذير الدستورية عند سن النصوص الجزائية بجعلها نصوصا منضبطة محددة المعاني ترسم حدود الإثم الجزائي بوضوح لا لبس فيه، ولا تتركه رهينة للتأويلات والتفسيرات المتضاربة، كما يضع ما يقع من الأفعال في دائرة الإباحة خصوصا اذا كان التشبه بالجنس الآخر غير مقصود لذاته وإنما لعلة طبية متحققة صحية كانت أم نفسية، وقد تكون قسرية حاجة المريض بها للعلاج أولى من حاجته للردع والعقاب او اذا كانت تلك الأفعال للأغراض الثقافية في الأماكن المعدة لتكون ضمن القيود الواردة على إباحة ذلك حتى لا يطلق العنان لأفعال التشبه بالجنس الآخر وتشيع بين الناس دون رادع او ضابط بخلاف من تنكس طريق الفطرة السليمة.
وبناء على ما سبق، فقد أتى هذا الاقتراح لسد هذه الثغرة التشريعية ونص المادة الأولى منه بصورة واضحة وصريحة على تجريم من تشبه بالجنس الآخر عمدا في خصوصية صفاته وسماته الجنسية المحددة له بغير علة طبية متحققة او تزيّا بملابسه المقصورة عليه بحسب العرف السائد في البلاد بنية التشبه لغير الأغراض الثقافية في الأماكن المعدة لذلك، كما حرص نص التجريم على تمكين المحقق او المحكمة من التحقق من العلة الطبية إن كان لذلك مقتضى عبر المراكز الطبية المختصة، وللمحكمة في سبيل معالجة الاختلالات الصحية او النفسية للمتشبه أن تأمر بإخضاعه للعلاج او إيداعه في الأماكن المعدة لذلك بحسب الأحوال، كما قرر النص عقوبة مغايرة للعقوبة الأصلية في حال العودة الى مثل تلك الأفعال المحرمة شرعا والمستنكرة من المجتمع المسلم المحافظ، وهو ما نصتت عليه الفقرة الأخيرة من المادة الأولى اذا عاد لأفعال التشبه المجرمة خلال 3 سنوات من صدور الحكم البات بالإدانة وتكون العقوبة الحبس لمدة لا تزيد على سنتين او بغرامة لا تجاوز ألفي دينار أو بكلتا هاتين العقوبتين.